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法の正当性に関する思考実験 @ [法学板]


法の正当性に関する思考実験 @ [法学板]
1: 法の下の名無し 2010/09/15 23:15:29 ID:M9CeXCFz
法律は絶対的に順守って考えがあるのは解るけど本当にそれだけで十分なんだろうか?

学校の授業はともかく現実社会では
ケース1)法的(道徳・倫理等)側面で正しく、現実にも正しい。
ケース2)法的(道徳・倫理等)側面で正しく、現実には間違い。
ケース3)法的(道徳・倫理等)側面で間違い、現実には正しい。
ケース4)法的(道徳・倫理等)側面で間違い、現実にも間違い。


って事だと思うのだが今までの日本人はケース2)ケース3)を軽視していたのでは?

1)その法は時代遅れでは無いのか?
2)もっと良い方法があるのでは無いのか?
3)そもそも、立法の前提が間違っているのではないのか?


等に関して万人からの疑問に答える事の出来ない法など法と呼ぶに値するのか?
3: 法の下の名無し 2010/09/18 06:22:31 ID:0WpeRjhS
地域行政での法理無視の法的支配に満足できない国民が、論理的解決を行政へ示して、も改善されない場合、超法規的行動を行い、世論を求める。
デモ。自警団。
4: 法の下の名無し 2010/09/18 13:44:19 ID:yW/h9gOu
まず法的(道徳・倫理等)という表現はおかしい
それと「現実に」ってのは道徳・倫理的にはという意味に見える表現(法的と対比している)が、法的(道徳・倫理等)により否定され何を意味しているのか不明
よってこのスレは伸びない
11: 法の下の名無し 2010/09/23 21:30:16 ID:RbccHMaI
>>4の指摘は正鵠を射たものである。

法とその他の社会規範(道徳と倫理)を一緒にするのは失当である


もっとも、ある人やモノや現象の、法的な価値判断と、現実の価値判断の乖離、ギャップを論じるならばこのスレを活かす余地もある
特に金が絡む分野は法と実務にギャップが生じやすい分野だ。
ギャップが生じたまま放置されれば、遵法意識を損なうことになり、結果として法の妥当根拠に影響するだろう
6: 法の下の名無し 2010/09/19 00:38:36 ID:4Lr/mTjS
もっと詳しく言わないと意味がないわな
例えば、法的に正しいが現実には間違っていて、しかも日本では軽視されているというのは、具体的にはどういうこと?
7: 法の下の名無し 2010/09/20 00:01:43 ID:bKL9gpD/
風営法とか道交法とか?
風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律 (Wikipedia) 風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律(ふうぞくえいぎょうとうのきせいおよびぎょうむのてきせいかとうにかんするほうりつ)は、日本の法律。略称は風営法(ふうえいほう)、風適法(ふうてきほう)、風俗営業法(ふうぞくえいぎょうほう)など。
道路交通法 (Wikipedia) 道路交通法(どうろこうつうほう、昭和35年6月25日法律第105号)は、道路における危険を防止し、その他交通の安全と円滑を図り、及び道路の交通に起因する障害の防止に資することを目的とする(1条)、日本の法律である。略称は「道交法」[1]。
9: 法の下の名無し 2010/09/20 20:38:03 ID:6i4x/Pk8
>>6
銃刀法じゃないかな?
包丁なんか誰の家にもあるでしょ(15cmを超えるのが当たり前)
10: 法の下の名無し 2010/09/21 21:00:10 ID:vj8e/Mbc
>>9
いやいや、そんなら俺も逮捕されてしまうわw
ちょっとググってみたが、警視庁のHPらしきところでは、包丁は「刃物」として説明されてるようだ。
まあそれはそれとして。

>>7>>9の例は、「法的に間違ってるが現実的に正しい」ほうの例なんじゃないの?
法的には禁止されてるはずのことを、多くの人は悪いと思わず当然のようにやっている、という例でしょ。
まあ、それもそれとして。

風営法は知らんけど、道交法には反則金の納付という制度があるし、銃刀法も、22条の「刃物」の規制のほうにさせてもらうとw、「正当な理由による場合を除いて」という要件がある。
さらに、全体的に大ざっぱには、刑訴法248条に起訴便宜主義がある。
このへんは、日本の法律が、ある程度柔軟な対応をできるようにしている、しかも法律自体がそう定めている、ということなんじゃないかね。
なので、「日本の法律は、特に現実とのギャップが激しい」などといえるものなのかどうなのか。
銃砲刀剣類所持等取締法 (Wikipedia) 銃砲刀剣類所持等取締法(じゅうほうとうけんるいしょじとうとりしまりほう、昭和33年3月10日法律第6号)は、銃砲・刀剣類の取締りを目的とした日本の法律である。略称は銃刀法。1958年3月10日公布、同年4月1日施行。
管理人より:そういう例で言うなら刑法212条~216条で定められている堕胎罪に関する部分母体保護法の関係とかはどうでしょう?
ほとんどが「建前:経済的な理由」「本音:自分勝手な理由」で堕胎するのでしょうからね。
13: 法の下の名無し 2010/09/23 22:25:30 ID:S3uACBai
あまりうまい具体例を思いつかないが、例えば、改正前の強盗致傷罪の法定刑では、執行猶予がつけられなかった、というのはどうかね。
実質的にはかなり軽微な事案で、現実的にはいきなり実刑にしなくていいんじゃないかと思われても、法的には、強盗致傷に当たる以上は実刑にするしかない。


しかしまあ、これもまさに最近改正されちゃったわけでw
14: 法の下の名無し 2010/09/23 23:08:40 ID:RbccHMaI
そういう場合は、刑事訴訟法レベルで執行猶予に持ち込むようにしていたんですかね
15: 法の下の名無し 2010/09/24 21:20:36 ID:Yjw0JUCa
噂によると、軽微な事案では、無理やり窃盗と傷害の併合罪で起訴して、そのまま判決となっていたとかいないとか。
管理人より:強盗がらみの犯罪はけっこう厳罰がありますね。
強盗致死傷罪
強盗が、人を負傷させたときは無期又は六年以上の懲役に処し、死亡させたときは死刑又は無期懲役に処する。

刑法240条

2004年に法改正されて、執行猶予がつけられるようになった模様。
18: 法の下の名無し 2010/09/26 00:57:26 ID:OYBs4MLt
正当防衛や緊急非難のような状態じゃないのか?
難波した船員甲が板切れにしがみついて浮いていたが後から来たもう一人の船員乙も助かるため板にしがみつこうとするが、板自体二人は支えられない場合に甲が乙を突き落とす事は正しいか?みたいな
甲の行為は客観的には殺人にあたり道徳倫理的に間違ったと思えるが、現実的にはその行為がなければ甲の命は助からないので正しい様にも見える
そこで法は特別に行為の正当性があれば例外的に違法性が阻却されるものとした
19: 法の下の名無し 2010/09/26 02:01:37 ID:OYBs4MLt
ケース2については
法という強制力もった国家権力の具体的行為をもって道徳・倫理といった内心的自由を規制する事がゆるされか?
という感じかな 具体例としては
共謀罪等思ったり会話した事だけで犯罪になる法律とか
一日一善をしないと罰せられる法案とか

その法が道徳・倫理的には正しいが現実的には間違い事案なんじゃないかと
まあ結局法と道徳の適用範囲の問題になると思う
個人的に同姓結婚や代理出産の是非については道徳を法原にすべきと考えるけどね
26: 法の下の名無し 2010/10/01 17:45:52 ID:TZYCwZFh
広く弁護士、企業、国民に意見を諮って、本当に必要なのか?何がいま問題なのか?徹底して公に議論を尽くすべき。さもないと、後世に汚点を残すのみ
27: 法の下の名無し 2010/10/01 21:53:30 ID:b97z3wYf
このスレ的には、必要に応じて改正していくことは、法と現実のギャップがなくなって
いいことなんじゃないのかね。
29: 法の下の名無し 2010/10/02 17:44:26 ID:3v1Ureg0
そういえば、しばらく前のジュリストに、実務家と加藤雅信ら学者の座談会が載ってたが、実務家が「自分たちは事件処理をする時に、民法の条文など見ない。条文を使うのは、判例などを調べるインデックスとして使う時だけだ。条文を見ても問題解決できないからだ。」という趣旨のことを言って、加藤らが絶句してたなw
いや誌面に「(絶句)」とか書いてたわけじゃないが、あれは絶句してたに違いないw
それで、条文そのもので問題解決の基準がわかるようになれば、実務家の対応も変わるだろうし、一般の人にもわかりやすくなるだろう、という話だったかな。

すると、このスレ的には、民法は実は現実とのギャップが大きかったのか?
で、改正しないとなると、判例実務を学んだ専門家でないと問題解決できない状態が続くわけで、つまり実務家が儲かるわけだなw
むやみやたらに反対してる人は、既得権益を守る活動をしとるんですかねw
管理人より:「ジュリスト」というのは法曹界の人間にしか用のない雑誌。
大学の時、刑法IIの先生は「なんでジュリストっていうんだろうねー?法学部も(学籍番号のアルファベットが)Jだしさー。なんでJ?」と言っていましたが、「jurist」は、中世ラテン語由来の「法学者」という意味なんだそうです。(今調べた)
33: 法の下の名無し 2010/10/08 04:58:46 ID:Jxqnrzw/
日本の1人あたりGDP世界ランキング推移

------25-24-23-22-21-20-19-18-17-16-15-14-13-12-11-10--9--8--7--6--5--4--3--2--1
1991年----------------+----------------+--------------+-----------● 5位 宮澤
1992年----------------+----------------+--------------+--------------+-● 4位 宮澤
1993年----------------+----------------+--------------+--------------+----● 3位 細川
1994年----------------+----------------+--------------+--------------+----● 3位 羽田 村山
1995年----------------+----------------+--------------+--------------+----● 3位 村山
1996年----------------+----------------+--------------+--------------+----● 3位 橋本
1997年----------------+----------------+--------------+--------------+--● 4位 橋本
1998年----------------+----------------+--------------+----------● 6位 橋本
1999年----------------+----------------+--------------+--------------+-● 4位 小渕
2000年----------------+----------------+--------------+-------------------● 3位 森
2001年----------------+----------------+--------------+------------● 5位 小泉
2002年----------------+----------------+--------------+-------● 7位 小泉
2003年----------------+----------------+-------------● 10位 小泉
2004年----------------+----------------+-----------● 11位 小泉
2005年----------------+----------------+● 14位 小泉
2006年----------------+----● 18位 小泉:構造改革(笑)
2007年----------------+--● 19位 安部 福田
2008年------● 23位 福田(笑) 麻生(笑) ・・・・・・・・・
34: 法の下の名無し 2010/10/11 22:00:46 ID:J3jCid19
しょうもないコピペに反応する趣味はないんだが、このスレ的に多少意味がありそうなので。

選挙の時に国民の多くがある政権、ある党を支持し、その政権が、衆議院・参議院の多数決で様々な立法や制度改革などをした。
その結果、良くない結果(例えば一人当たりのGDPが下がった?)が生じたとする。
その場合、悪い立法等・正当性のない立法等がなされたと言えるのか?

全く言えないこともないと思うが、しかし、国民の多くが支持して民主的ルールに則って、立法等がなされたという点はどうなるのか?
35: 法の下の名無し 2010/10/15 01:32:48 ID:aIxWgFr4
>>34
現実的でない立法が為されたとは呼べると思うね
国民の全員が支持し民主的ルールに則って立法が為されたとしても

「地球は三角形である、それ以外の解釈は認めない」などという立法に意味が無い事は誰にでも解る事だ。

「正当性のある立法」が「悪くない立法」であるとは限らないと思うよ
36: 法の下の名無し 2010/10/15 07:21:20 ID:32vaFRP/
「地球は三角形である」というのは真偽値のある命題だから意味(意義・Sinn)がないことは明らかだが、「~すべし」という当為に関する立法であれば「現実的でない」、「誰にでもわかる無意味」とただちに判断できない(あるいは判断不能な)場合があるだろう。

古典的な自然法と実証主義の争いのように正当性を争うのではなく、結局「ルールに従って立法されたが、結果としては失敗であった」とそのまま表現するほかないのではないか。
37: 法の下の名無し 2010/10/15 21:08:37 ID:eO5DKcAE
確かに、ルールに則った立法かどうかと、成功・失敗した立法かどうかは、一応別と言えるだろう。
しかし、必ず別なのか?
多数の支持がある、民主的ルールに則っている、ということが、正しさにつながるということはないのか?

例えば(よく知らんけど)、自由な取引を認めようとする立法と、規制や保護を重視しようとする立法があって、どちらも選択肢として考えられるものであれば、あとは多数の支持を得たものが「正しい」のであって、失敗とか悪いとは言えなくなることはないか?
(この具体例がよくなければ、いろんな選択肢のあり得る問題なら何でもいいけど)
あるいは逆に、「失敗」とか「悪い」と言うときに、それは誰がどんな基準で判断するのか?
多数の支持、民主的ルールにも関わらず失敗といえる理由は何か?
38: 法の下の名無し 2010/10/15 23:23:48 ID:aIxWgFr4
>>それは誰がどんな基準で判断するのか?
うーん、難しいな、法には賞味期限があるからある時期には正しい(有効)法律でも、時代が変わるとかなり有害ってケースもあり得るからねえ。

物凄い暴言を覚悟で書かせて貰うけど憲法を例にとるね。

大日本帝国憲法では天皇は神聖不可侵(3条)ってなっていた。
でも、天皇が人類歴史の中で星の数ほど存在した国家元首の1人でしかないって事実がある。

明治の元勲を始めとして事実と建前を峻別して考える人材が豊富な時は、明治憲法にそれなりの存在意義があったんだと思うんだよね。

しかし、元勲は去り学校での優等生(疑いを知らない)が国家の中枢部を占めるようになると建前の文章をそのまま飲み込んでしまった・・・
その時から明治憲法は正しい(有益)な法から間違った(無益)な法に転落した。


たとえは荒っぽいけどこんなもんでどうだろう。
39: 法の下の名無し 2010/10/16 17:16:17 ID:S/Bfj7jD
>>38
その例はあんまりよくないように思うけどねえ?
何がよくないのかと言うと、「君主に権力を集中するような法(あるいはそのように解釈しうるような曖昧な法)は、悪い法である。仮に多数がそのような法を支持しても変わらない。」といった考え方は、少なくとも今日では広く支持されているんじゃないかと思われるので。

まあ、でも、その例でも最終的には変わらない。
明治憲法も、多数が支持して改正されなかった(ここも微妙でよくわからんけど)以上は、「正しい」のではないか。
明治憲法が「失敗」とか「悪い」というのは、たんに、今は多数の人がそう思っているというだけなのではないか。
それ以外に、多数の人が支持しているにもかかわらず「失敗」などと言える理由、根拠は、どんなものがありうるか?
40: 法の下の名無し 2010/10/16 22:08:00 ID:YWDUgihL
>>多数の人が支持しているにもかかわらず「失敗」などと言える理由、根拠は、どんなものがありうるか?
うわあ、どう考えれば良いんだろうね。

利害関係の無い第三者が真摯に評価するとして
その法(行政・常識・空気等)がその国民に不利益をもたらしているケースかな?


明治憲法は元勲(精神的に天皇より偉い)が健在である限りにおいて日本に有益であった
本当ならアメリカ型国家元首(権限絶大・責任はそれ以上に絶大)か象徴制(政治的権限ゼロ・ゼロなんだから責任を取る必要もない)に移行すべきであったのにそれに失敗した(ゆえに社会は破滅した)

うーん、ちょっと違う例かも知れないけど船団のコース決定のようなものかな
帆船の時代のコース決定は今以上に重要な決断だよね、その場の空気等で決定すれば、命が幾らあっても足りる事などあり得ない。

重要なのは現実的で合理的な決断を導き出せる方法であって多数に支持される
コースであるか否かは意味を持たない(こんな感じかな)


戦闘で言えば陸軍士官の多数が銃剣突撃を支持したとしても、機関砲や重機関銃・迫撃砲・自動小銃・サブマシンガンを備え十分な整備力と補給を受け取り済みの、敵陣への突撃は士官が支持しようがしまいが集団自殺と同じ事・・・
41: 法の下の名無し 2010/10/18 00:07:02 ID:WP/tr8b0
問題設定が二重になってる気がする。

法的には正しいが倫理的判断だけど、現実的にも正しいは功利主義的判断(利益があるか有害か)なわけだよね?
42: 法の下の名無し 2010/10/18 21:02:37 ID:C0N6uDLq
功利主義的な考え方も、何が倫理的なのかについての一つの考え方なんじゃないの?

まあ言葉遣い自体のことは置いておくとして、ある法が正しいかどうかを考える際に、利益・不利益という考え方は全然入らないの?
そうなると、例えば、「権力を集中して侵略戦争を簡単に許容するような法は、多くの人に多大な不利益をもたらすので悪い法だ」というような言い方も、全然できないことになってしまうと思うけど。
43: 法の下の名無し 2010/10/19 22:30:46 ID:+bjyqw3A
>>42
法に関しては功利主義的視点は極めて重要だと思うよ
と、言うよりそれが最後の歯止めかも知れんしね
44: 法の下の名無し 2010/10/20 00:35:04 ID:0u0Okzlo
>>42
問題設定が二重になってるってのは、片方ではよく分からん倫理的判断が採用されて、片方では功利主義的判断が採用されるなら、視点Aから見たら正しく視点Bから見たら間違ってる
っていうことを言ってるだけに見えるんだよね。

あと>>1が言ってる「現実では」って功利主義的観点の話なのかそもそもよく分からんし。
46: 法の下の名無し 2010/10/21 07:43:57 ID:ggq0SC4u
功利主義が重要? 最後の歯止め?
笑っちゃうね。

個人の尊厳を傷つけて、比較不能な価値を比較可能と言い張る功利主義は破滅しかもたらさないよ。

功利主義は独裁制・奴隷制ですら容易に肯定するというのに。
47: 法の下の名無し 2010/10/22 20:17:09 ID:0M2zMZVk
結局、奴隷が必要な時は
制度の名前を変えて似たようなのができる
48: 法の下の名無し 2010/10/22 21:30:47 ID:0XSJs4Wb
>>46
冷徹な意味での功利主義は奴隷制のような下劣な制度を認めないよ。
例を言えば派遣制度の解禁だけど「ピンハネ無制限」な制度にしてしまったので
非婚化(少子化)を悪化させ膨大な経済的損失を招いたよ。
56: 法の下の名無し 2010/10/28 10:43:51 ID:CAJ8VGqs
ジョン・スチュアート・ミル >>46
君がミルの読者でないのは
よく理解した
功利主義 (Wikipedia) 功利主義(こうりしゅぎ、英: Utilitarianism)は、行為や制度の社会的な望ましさは、その結果として生じる効用(功利、有用性)(英: utility)によって決定されるとする考え方である。帰結主義の1つ。実利主義(じつりしゅぎ)とも呼ばれる。また、「功利主義」という日本語の語感がもたらす誤解を避けるため、「公益主義」あるいは「大福主義」[1]という呼び方が提案されている。
49: 法の下の名無し 2010/10/25 22:37:30 ID:rlPxJgt0
法には賞味期限があるんだと思うな
どんなに優れた法でも賞味期限が切れた後では食中毒の原因にしかならない

明治憲法の賞味期限は元勲の寿命は尽きると同時に切れちゃったし

まあ、派遣法のように最初の一歩がすでに間違ってるようなケースでは論外なんだけどね。

少年法なんてのは賞味期限が切れてるのに張り子の虎をマスコミが崇め奉ってるのは無様なだけだけどね。
50: 法の下の名無し 2010/10/25 22:40:04 ID:rlPxJgt0
そうそう
国籍法(血統主義)ってのは完全に賞味期限が尽きてると思うな
日本人の出産数が多すぎるぐらいの時はあれで良かったけどねえ
55: 法の下の名無し 2010/10/28 06:58:12 ID:v4dAb9HZ
ニッコロ・マキャヴェッリ マキャベリ
守ってもくれない君主に忠誠を誓うバカなど存在しない


一般国民はこう考えるのではないかな?
「富裕層に有利な法改正だけを進めるのなら、そんな法など守る意味が無い」
国が滅んでしまうぞ
57: 法の下の名無し 2010/10/28 20:49:10 ID:ZBoXdM4M
大衆ってのは、立派な人物をさんざん自分たちで潰した挙げ句、「立派な人物はいないのか」と
嘆くものらしいね。ある人曰わく。
58: 法の下の名無し 2010/10/30 04:28:31 ID:9z/QSTox
>>57
血筋や家柄で根拠なく崇める傾向もあるかもね?
67: 法の下の名無し 2010/11/10 05:09:24 ID:lZJIFN3/
法に限った事じゃないが、改正ってのはより簡素にするのがコツなんだよな
簡素にしても、ややこしくするのが大好きな法務省が無茶苦茶ややこしく解釈するので前と同じぐらいにややこしくなるのが関の山。

もし、改正前より簡素に出来ないようではややこしくする事を殊の外愛する連中が、グチャグチャにして、奇々怪々な法律解釈が出来上がる。
52: 法の下の名無し 2010/10/26 20:17:36 ID:hOt/+puT
最近明らかになった民主主義の欠陥としては、子供産まないほうが社会保障を自分の世代に有利に出来ると言う点

しっかし、法学板住人はほんとに真剣で、びっくりしちゃう。
今までいくつかスレまとめてますが、ネタに走って駄スレになったケースがないですね。すごい。毎回真剣な議論があるように思う。

今回は現実と法の乖離、というテーマですが、法律というのは実情に応じて変えていくものです…けど、実際に重要な法律、例えば六法と呼ばれるものは、他の法律との関連もあったりしてなかなか簡単には変えられないですね。
ちなみに六法とは、「民法」「刑法」「民事訴訟法」「刑事訴訟法」「商法」「労働法」のことですが、「労働法」という名前の法律はなくて、「労働基準法」「労働組合法」…あと1個なんだったかな(調べ中)「労働関係調整法」の三法を指します。
ん?憲法入ってないよ?…憲法は法律ではないので、最上位法ということで「別格」となっています。
ちなみに管理人は労働法の試験で「カレーの作り方」を試しに書いてみたら容赦なく単位落とされました。チクショウ…。

とはいえ、小さい法律はしょっちゅう変わるので、法学部の一年生はまず最初に六法全書を買わされて(けっこう高い)そのうえ毎年買い換えろ、と言われるわけですね。
冗談じゃない…ということで、ダメ学生の管理人は最初に買った六法を4年間使い倒すつもりでいたんですが、2年の後期試験の直前、刑法がゴッソリ入れ替わるという大事件が起きて(漢字カナ表記から、漢字ひらがな表記になって、刑罰に正式名称がついた)、再び買い換えざるを得ない事態に。あれには参りました。
その時、200条の尊属殺人の規定が憲法違反ということで削除されましたね。懐かしいなぁー。
法律と、実情のおかしな関係については、いろいろおもしろい判例もあるので、そのうち取り上げてみたいと思います。

トップ絵はギリシャ神話に出てくる、正義を司る女神「アストレア」。いわゆる、乙女座というのは、この女神のことで、彼女の持ってる天秤が、隣の天秤座になってます。
管理人は天秤座なので、「なんだよ、オマケかよ…」と思ったものです。
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元スレ:http://awabi.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1284560129/

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    • ※1 : ドクター・ノオ・ネーム
    • 2014.3.9 16:23
    ・ママチャリでゆっくり車道を走る。→法的には正しくて、現実には間違ってる(危険)な事。
    ・ママチャリでゆっくり歩道を走る。→法的には間違ってて、現実には正しい(安全)な事。

    って感じのことですかね。
    • ※2 : デンバー・デンジャー
    • 2014.8.22 17:41
    管理人天秤座なのか、俺も天秤座だよ。
    途中で一人辺りのGDPが出てきたけど、経済に対する法の効果は遅効性で、一年くらい遅れるんだよね。
    小泉のところ見れば判ると思うんだけど、時代を見越した法整備が出来なかったから経済は低迷しちゃってる。

    「経済は法で縛るべきじゃない」って頓珍漢なこと言っている新自由主義者さんもいるけど、これは資本家が搾取し過ぎた歴史上の事実に対して政府が設けているセーフティガードのようなもの。ちょっと違うかも知れないけど、権利の保護を訴える時代に合わせたと言える例だと思う。
  1. >管理人天秤座なのか、俺も天秤座だよ。
    (・∀・)人(・∀・)ナカーマ

    >時代を見越した法整備が出来なかったから経済は低迷しちゃってる。
    経済に関する部分は毎年時限的な法案ができてますしね。
    経済はいきものだから、ほんと難しいと思います。
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